Werkgever in het voortgezet onderwijs moet alle schoolvakanties compenseren bij samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof
Als er sprake is van samenloop tussen het zwangerschaps- en bevallingsverlof van een werkneemster en een schoolvakantie, moet de werkgever die vakantie dan wel of niet compenseren? Of geldt het recht op compensatie alleen bij samenloop met de zomervakantie? Op 6 november jl. gaf de Hoge Raad eindelijk antwoord op de vraag die de gemoederen in het voortgezet onderwijs al jaren bezighoudt. Lees hier wat je als werkgever in het voortgezet onderwijs moet doen.
De Hoge Raad oordeelt onder andere dat artikel 14.1 lid 7 van de Cao VO in strijd is met het recht op gelijke behandeling (artikel 5 lid 1 sub e Awgb). De cao-bepaling is ook in strijd met het verbod op het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen ten aanzien van arbeidsvoorwaarden (artikel 7:646 lid 1 BW). Vakantieverlof is namelijk een arbeidsvoorwaarde. Een werkgever moet zijn vrouwelijke werknemers evenveel vakantie toekennen als zijn mannelijke werknemers. Daarin mag geen onderscheid bestaan. De Cao VO maakt dat onderscheid juist wel. Immers, de cao zegt dat als het zwangerschaps- en bevallingsverlof valt in een andere schoolvakantie dan de zomervakantie de werkneemster de vakantiedagen voor die andere schoolvakanties (bijvoorbeeld de herfstvakantie) kwijt is. Dit speelt niet bij mannen, want die genieten nooit zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Wat betekent dit voor werkneemsters die in het verleden ten onrechte minder vakantie hebben gekregen?
Voor aanspraken uit het verleden geldt het volgende. De cao-bepaling is nietig. Dat betekent dat de bepaling nooit geldig is geweest. Dus vakantiedagen die de werkgever als verloren heeft beschouwd wegens samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof, zijn nooit verloren gegaan. De werkneemster heeft die dagen nog steeds in haar vakantieverlofsaldo zitten. De werkgever moet de werkneemster in staat stellen om die dagen alsnog op te nemen.
Kunnen die niet gecompenseerde dagen inmiddels vervallen of verjaard zijn?
Voor wettelijke vakantiedagen geldt normaal gesproken een vervaltermijn van zes maanden na het kalenderjaar waarin deze zijn opgebouwd (artikel 7:640a BW). Wettelijke vakantiedagen van 2019 of de jaren daarvoor zouden nu in principe al vervallen zijn. De korte vervaltermijn geldt echter niet als de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest de vakantiedagen op te nemen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij zwangerschaps- en bevallingsverlof. In dat geval geldt een verjaringstermijn van vijf jaar na het kalenderjaar waarin de dagen opgebouwd zijn (artikel 7:642 BW). Die langere verjaringstermijn geldt voor werkneemsters die door een verkeerde interpretatie van de cao-bepaling hun wettelijke vakantiedagen niet eerder hebben kunnen opnemen.
Voor bovenwettelijke dagen geldt een verjaringstermijn van vijf jaar na het kalenderjaar waarin deze zijn opgebouwd (artikel 7:642 BW). Bovenwettelijke vakantiedagen van 2015 verjaren per 1 januari 2021. Bovenwettelijke vakantiedagen opgebouwd vóór 2015 zijn dus al verjaard.
Schematisch ziet dit er als volgt uit:
| Verjaard? | Gevolg? | |
| Wettelijke en bovenwettelijke dagen van vóór 2015 | ja | Werkneemster kan deze niet meer claimen. |
| Wettelijke en bovenwettelijke dagen van 2015 | nee | Werkneemster moet deze voor 1 januari 2021 opnemen of de verjaring stuiten.* |
| Wettelijke en bovenwettelijke dagen van 2016 | nee | Werkneemster moet deze voor 1 januari 2022 opnemen of de verjaring stuiten. * |
*stuiten = het voorkomen dat een vordering verjaart. Dit kan de werkneemster doen door middel van een brief of door een juridische procedure te starten. Vanaf het moment dat de werkneemster de verjaring stuit, gaat er een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar lopen.
En hoe zit het met werkneemsters die al uit dienst zijn?
Werkneemsters die al uit dienst zijn kunnen geen vakantie meer claimen. Wel kunnen zij uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen claimen. Ook kunnen zij vanwege het te laat betalen aanspraak maken op de wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) en op de wettelijke rente (artikel 6:119 BW). De claim met betrekking tot niet uitbetaalde vakantiedagen is een loonvordering. Daarvoor geldt een verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:307 BW). Deze verjaringstermijn begint – anders dan de termijn die voor het opnemen van vakantiedagen geldt – te lopen op het moment dat de loonvordering opeisbaar is geworden. Uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen valt onder de eindafrekening van het dienstverband. Onder normale omstandigheden moet de eindafrekening binnen een maand na het einde van het dienstverband voldaan zijn. Is de eindafrekening dan nog niet voldaan? Dan is de vordering van de werknemer opeisbaar. Op dat moment begint dus ook de verjaringstermijn te lopen.
Hoe nu verder?
Heeft de organisatie de vakantiedagen in het verleden niet gecompenseerd bij samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof? Doe dit dan alsnog bij werkneemsters die nog in dienst zijn. Je kunt ook wachten tot zij ernaar vragen, maar uit het oogpunt van goed werkgeverschap raden wij dat af. Voor werkneemsters die al uit dienst zijn, geldt de norm van goed werkgeverschap in beginsel ook nog. Vanuit praktisch oogpunt is dat natuurlijk wat lastiger. Overweeg goed hoe je hier als ex-werkgever mee om wilt gaan.