Geen incorporatiebeding voor gemeentelijke werknemer, dan ook geen ontslag via de cao ontslagcommissie
Bij de invoering van de Wnra was het een hot topic: het incorporatiebeding. De grote gemeenten kozen destijds voor een 'stilzwijgende' overgang met slechts een informatiebrief, andere kozen voor een arbeidsovereenkomst light of voor een volledig nieuwe arbeidsovereenkomst mét incorporatiebeding. Waarom dat incorporatiebeding wel degelijk van grote waarde is, laat de Kantonrechter Den Haag (28 juli 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8371) nu zien.
Wat speelde er?
De werkgever (ING Verzekeringen) verklaart de werknemer in december 2018 boventallig. De werknemer maakt daartegen bezwaar, maar dit wordt ongegrond verklaard. De werknemer stelt vervolgens beroep in bij de Beroepscommissie Reorganisatiekader. Maar ook het beroep wordt ongegrond verklaard. De werkgever dient enige tijd daarna een ontslagverzoek wegens bedrijfseconomische reden in bij de cao ontslagcommissie. De ontslagcommissie verleent de werkgever toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Op grond van de verleende toestemming zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst op.
De werknemer is het niet eens met het ontslag en start een procedure bij de kantonrechter. Zijn belangrijkste verweer: de cao is niet op mij van toepassing oftewel ik ben niet aan de cao gebonden en daarom is de cao ontslagcommissie niet bevoegd om te oordelen over de beëindiging van mijn arbeidsovereenkomst.
Wat vindt de kantonrechter?
De kantonrechter geeft de werknemer gelijk; de cao is niet op hem van toepassing. Immers, de werknemer is niet lid van een vakbond, de cao is evenmin algemeen verbindend verklaard én de cao is niet in de arbeidsovereenkomst geïncorporeerd. In een arbeidsovereenkomst uit 1987 is weliswaar een incorporatiebeding opgenomen, maar dat is geen dynamisch incorporatiebeding. Oftewel in het beding staat niet dat ook toekomstige versies of opvolgers van de cao van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst.
Stilzwijgende binding dan?
De werkgever voert nog aan dat de werknemer dan door tijdsverloop toch op zijn minst wel stilzwijgend gebonden is geraakt aan de cao. Immers, hij heeft in de loop van de tijd loonsverhogingen en overige arbeidsvoorwaarden uit de cao gekregen. Bovendien heeft hij na zijn boventalligheidsverklaring beroep ingesteld bij de beroepscommissie uit het sociaal plan. De kantonrechter vindt echter dat daaruit niet zonder meer de gebondenheid van de werknemer kan worden afgelezen. Het is denkbaar dat de werkgever op andere gronden verplicht was om de loonsverhogingen en andere arbeidsvoorwaarden aan te bieden. Ook het beroep bij de beroepscommissie bindt de werknemer niet (stilzwijgend) aan de cao.
Verstrekkende gevolgen
De kantonrechter concludeert dat de cao ontslagcommissie niet bevoegd was om toestemming te verlenen voor het ontslag van de werknemer. Het op die toestemming gebaseerde ontslag door de werkgever was daardoor niet rechtsgeldig. De kantonrechter vernietigt het ontslag en dat betekent dat de werknemer ruim twee jaar na boventallig verklaring nog altijd in dienst is. Als de werkgever de werknemer wil ontslaan, dan zal hij de ontslagprocedure bij het UWV moeten doorlopen.
De ongebondenheid van de werknemer heeft nog een andere, nadelige consequentie voor de werkgever. De voornaamste reden om een cao ontslagcommissie in te stellen, is namelijk om af te kunnen wijken van het in de Ontslagregeling vermelde afspiegelingsbeginsel. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel is alleen mogelijk als er bij cao een ontslagcommissie is ingesteld. Als de werknemer niet gebonden is aan de cao, dan is hij dus ook niet gebonden aan een eventuele afwijking van het afspiegelingsbeginsel. Én als juist die afwijking ertoe leidt dat de werknemer voor ontslag in aanmerking komt, dan zou de ongebondenheid van de werknemer er zomaar toe kunnen leiden dat hij helemaal niet ontslagen kan worden.
Betekenis voor de praktijk
Deze uitspraak onderstreept het belang van het incorporatiebeding en een dynamische formulering daarvan. Veel gemeenten en gemeentelijke organisaties hebben nog altijd – wellicht slechts een handjevol – werknemers die bij de invoering van de Wnra geen incorporatiebeding getekend hebben. Het is verstandig om in kaart te brengen wie het betreft en te bezien of het alsnog mogelijk is om het incorporatiebeding te laten ondertekenen. Een functiewijziging is hiervoor de uitgelezen mogelijkheid.
Een andere oplossing voor deze problematiek zou algemeen verbindend verklaring van de nieuwe cao zijn of algemeen verbindend verklaring van in elk geval artikel 9.15 van de cao (Cao Ontslagcommissie).